В процессе судебной экспертизы эксперт без ведома суда привлек лабораторию сторонней организации. В результате заключение было признано судом порочным и назначена повторная экспертиза. Мотивировочная часть следующая:
"...эксперты обратились в «ООО»» для исследования физико-механических свойств асфальтобетонного покрытия, между тем, данная организация не аккредитована в Национальной системе аккредитации. Судом установлено, что проведение экспертизы произведено с нарушением установленного порядка. Так, экспертное заключение №, выполненное привлеченными судом экспертами …., основано на данных, полученных испытательной лабораторией «…» ООО «…», о чем прямо указано в заключении. При этом эксперты данной организации в качестве судебного эксперта судом не привлекались и об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, предупреждены не были".
Давайте разбираться. Полагаем, нарушением является факт использования в обоснование выводов "сомнительных" данных, которые эксперт получил не результате собственного исследования. Нарушил принцип допустимости и достоверности. Во-вторых, получил материал от третьих лиц, то есть, самостоятельно собирал материалы. Нарушил ст 16 ФЗ-73. Запрещение ст.16 сообщать кому-либо о результатах судебной экспертизы, за исключением органа или лица, ее назначивших, эксперт формально вроде-бы тоже нарушил, поскольку лаборантам стало известно о результатах измерений проб. С другой стороны эксперт не сообщал им о выводах, а результаты измерений любая из сторон может увидеть самостоятельно, поскольку может присутствовать при проведении экспертизы. Поэтому этого нарушения, пожалуй, все-таки нет.
А имел ли право эксперт использовать оборудование, инструменты или приборы, принадлежащие третьим лицам? Мы считаем, что безусловно имел. Никаких ограничений в связи с принадлежностью приборов и инструментов не существует. Требования к приборам связаны исключительно с достоверностью результатов измерений. Если эксперт имеет доступ к оборудованию и факт использования экспертом этого оборудования подтвержден, (что важно!!!) то вопрос может быть только о достоверности результатов измерений.
Какие же факторы необходимо учитывать при оценке результатов измерений и почему?
- Состояние самого этого оборудование и его техническая способность выдавать необходимый точный результат. Должно быть подтверждено сертификатами, протоколами поверки и пр.
- Компетенция и компетентность самого эксперта. Подтверждается исследованием суда при назначении экспертизы. Вопрос о знании экспертом методов, методик, в том числе, приборов, оборудования и об умении эксперта пользоваться всем этим обром суд исследует один раз перед назначением его экспертом. Если эксперт умеет работать на этом оборудовании и не нарушает при этом никаких обязательных правил и норм, он имеет право применить свои знания и
самостоятельно использовать это оборудование или инструмент. Никакого дополнительного подтверждения (после назначения эксперта судом) обучения именно на этом оборудовании или приборе требовать нельзя за исключением
случаев, когда это конкретно установлено техническим регламентом.
Эти утверждения основаны на том. что буквально в ФЗ "О техническом регулировании" указано так: "Обязательные требования к техническим системам и устройствам с измерительными функциями, а также формы оценки их соответствия указанным требованиям устанавливаются законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (Статья 10. Технические системы и устройства с измерительными функциями. Вместо термина достоверность применено понятие (термин) "соответствие".
По поводу ОБЯЗАТЕЛЬНОСТИ подтверждения соответствия любого объекта чему-либо в ст.19 записано так: Статья 19. Принципы подтверждения соответствия. 1. Подтверждение соответствия осуществляется на основе принципов:
НЕДОПУСТИМОСТИ применения обязательного подтверждения соответствия к объектам, в отношении которых НЕ установлены требования технических регламентов;
недопустимости ПРИНУЖДЕНИЯ к осуществлению добровольного подтверждения соответствия…
Статья 20. Формы подтверждения соответствия
3. Обязательное подтверждение соответствия осуществляется в формах:
принятия декларации о соответствии (далее - декларирование соответствия);
обязательной сертификации.
Статья 23. Обязательное подтверждение соответствия
1. Обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и исключительно на соответствие требованиям технического регламента.
Объектом обязательного подтверждения соответствия может быть только продукция, выпускаемая в обращение на территории Российской Федерации.
В отношении измерений ФЗ "О техническом регулировании" прямо связан с ФЗ "Об обеспечении единства измерений" от 26.06.2008 N 102-ФЗ14. А именно, в ч. 3ст.1 записано: «Сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяет я на измерения, к которым в целях, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, установлены обязательные метрологические требования и которые выполняются при: выполнении работ по оценке соответствия продукции и иных объектов обязательным требованиям в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании»;
В статьях 9 и 10 прямо прописаны требования к средствам измерений к техническим системам и устройствам с измерительными функциями, а также формы оценки их соответствия: 1. В сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации. То есть, в основе ОЦЕНКИ «заключения» эксперта, который использовал оборудование или приборы, принадлежащие сторонним третьим лицам лежат следующие базовые принципы:
1.Объектом обязательного подтверждения соответствия может быть только средства измерения и результаты измерения (продукция). Эксперт, участники измерений или организации, владельцы и организаторы измерений не могут быть объектом обязательного подтверждения соответствия. Поэтому у них нельзя ТРЕБОВАТЬ каких-либо дополнительных подтверждений соответствия, сертификатов обучения или какой-либо аттестации. Это буквально следует из закона.
2. Принцип недопустимости ПРИНУЖДЕНИЯ к осуществлению добровольного подтверждения соответствия…Этот принцип дополняет и уточняет первый. У эксперта и участников измерений нельзя ТРЕБОВАТЬ каких-либо дополнительных подтверждений соответствия, сертификатов обучения или какой-либо аттестации. Они имеют право добровольно пройти сертификацию или аттестацию, но отсутствие такой аттестации не может служить основанием для обязательного признания результатов измерений недопустимыми.
Этот принцип также прямо относится к аккредитации измерительных лабораторий. Федеральный закон от 28.12.2013 N 412-ФЗ (ред. от 29.07.2018) "Об аккредитации в национальной системе аккредитации". В ст.5. Цели и принципы аккредитации буквально указано: «1. Аккредитация в национальной системе аккредитации осуществляется в целях обеспечения доверия к результатам оценки соответствия и создания условий для взаимного признания государствами - торговыми партнерами Российской Федерации результатов оценки соответствия.
2. Аккредитация осуществляется на основе следующих принципов:
5) добровольность;
10) недопустимость ограничения конкуренции и создания препятствий для пользования услугами аккредитованных лиц;
В законе полностью отсутствует даже намек, что аккредитация может являться инструментом для ограничения осуществления деятельности в области предназначения лаборатории. Напротив, подчеркивается добровольность аккредитации и ее цель - повышение доверия к аккредитованным организациям по сравнению с не аккредитованной… при условии недопустимости ограничения конкуренции... С другой стороны мы имеет ряд актов по конкретным видам деятельности, где буквально указано, что заниматься этой деятельностью могут только аккредитованные лица. То есть, на практике реализовано и действует правило принуждения – «..не будут брать - отключим газ…».
3.Третий важный принцип – обязательные требования для обязательной сертификации должны существовать исключительно в форме технического регламента. Если технического регламента нет – нет и обязательных требований. Это важный принцип, поскольку он прямо ограничивает возможность подмены «необязательных пожеланий» «обязательными требованиями. Технические регламенты с конкретными требованиями по соответствию существуют только к измерениям и оборудованию (средствам и устройствам измерений). Таким образом, полагаем на практике все вышесказанное может выглядеть так:
1.Суд перед назначением сложной экспертизы исследует компетенцию эксперта, в том числе, устанавливает методы, методики (а в их составе – оборудование, приборы, лаборатории), которые эксперт предполагает применить и знания экспертом этого оборудования и работы с ним, т.е. компетентность. 2.После проведения исследования эксперт предоставляет в суд результаты измерения, подписанные экспертом и заверенные печатью, сертификаты, аттестаты и протоколы поверки средств измерений, доказательства использования при измерениях экспертом именно этих средств измерений в форме видео или фотоматериалов, перечень лиц, присутствовавших при проведении измерений, включая работников лаборатории и сотрудников экспертной организации, оказывавших помощь при осуществлении отбора проб и измерений. Это важно, поскольку любые измерения, как правило, требуют дополнительных рук. При этом в экспертной практике их не относят к участникам экспертизы, поскольку результаты измерений от их действий не зависят. Не зависят они и от работников лаборатории, рабочих и лаборантов, которые под руководством эксперта и его контролем управляют бурмашиной при отборе кернов, включают оборудование, переносят тяжелые пробы и прочее. Эти лица не обладают необходимой квалификацией для участия в комиссии экспертов и подписания выводов, не могут иметь собственного мнения и оценивать даже результаты полученных с их помощью измерений, поскольку обучены и обязаны исключительно буквально исполнять порядок действий по ГОСТ. На этом их компетенция начинается и заканчивается. Поэтому они не могут быть включены в комиссию экспертов. 3.Далее оценка самих результатов измерений проводится судом одновременно с исследованием обоснованности выводов и т.д.
Все прочие обстоятельства, связанные с взаимоотношениями юридических лиц (СЭУ и измерительной лабораторией) не влияют на достоверность результатов, но может быть исследованы по усмотрению суда. Полагаем, все процессуальные требования к действиям негосударственного эксперта могут быть удовлетворены при заключении обычного хозяйственного договора с лабораторией. Выполнение действий под контролем эксперта моет быть прописано в условиях договора. Уважаемые коллеги, ждем ваших суждений по этой проблеме. Будем признательны за оценку наших предложений.